Segundo recente levantamento do site FCPA Tracker, 38 empresas declararam que possuem investigações em andamento por violações ao FCPA envolvendo terceiros que atuaram em seu nome, o que remonta a aproximadamente 1/3 das investigações atualmente em curso. Além disso, grande parte dos acordos celebrados com autoridades americanas envolve casos em que terceiros foram utilizados para conduzir atos em violação ao FCPA.
Como sabemos, a legislação americana adota o conceito da responsabilidade subjetiva, i.e., para que uma empresa seja responsabilizada é preciso que se demonstre a intenção em violar a lei. Nessa análise, é preciso considerar a doutrina da wilfull blindiness (cegueira deliberada) – situação em que o agente “fecha os olhos” para determinada ilicitude que poderia ser identificada. Em termos práticos, se a empresa pagar dezenas de milhões de dólares a um intermediário na Somália (país que se encontra na última colocação no mapa de percepção da corrupção da Transparency International) para obtenção de uma licença específica, abstendo-se de realizar uma verificação do histórico do prestador de serviços ou do cabimento dos valores solicitados pela prestação dos serviços, pode-se dizer que a empresa “fechou os olhos”.
Enquanto lá, a responsabilização depende da vontade de agir ou a prática de atos deliberadamente voltados à manutenção da ignorância, a Lei Anticorrupção brasileira (Lei nº 12.846/13), por outro lado, utiliza o conceito da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica – bastando demonstrar (1) que a empresa obteve algum benefício, ainda que indireto, com o ato praticado pelo terceiro; e (2) o nexo de causalidade entre o ato cometido pelo terceiro e o benefício. Nesse contexto, é irrelevante se a empresa tinha conhecimento ou autorizou as ações do terceiro em questão.
Com base no descrito acima, resta evidente o papel extremamente relevante no ambiente de Compliance dos terceiros que atuam em nome da empresa (e.g., despachantes, consultores, advogados, funcionários terceirizados etc.).
É consenso que as empresas comprometidas com um ambiente de Compliance efetivo devem concentrar esforços no monitoramento e gestão de suas relações com terceiros. Não à toa, o Decreto nº 8.420/15 determina como um dos fatores a ser avaliado na verificação da efetividade de um Programa de Integridade a realização de “diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados”.
No mesmo sentido, recentemente o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) publicou um guia para avaliação de programas de Compliance. Esse guia dedica um item inteiro ao monitoramento da contratação e gestão de terceiros. O item Third Party Management do guia traz ponderações sobre como a empresa aborda o relacionamento com terceiros vis-a-vis os riscos apurados pela empresa, o racional por trás da contratação de terceiros e os termos contratuais utilizados – incluindo questões referentes ao pagamento realizado –, o monitoramento das atividades conduzidas por esses terceiros e as consequências e medidas tomadas em caso de identificação de achados relevantes (red flags) no processo de due diligence desses terceiros.
Considerando que a possibilidade de responsabilização do beneficiado – independente de sua ciência, intenção ou desídia – é uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro, resta evidente que a due diligence em terceiros é parte fundamental de um ambiente de Compliance efetivo, o qual pode ser integralmente comprometido com a ausência ou ineficácia desse procedimento. Moral da história: Cuide do seu terceiro como se estivesse cuidando de você mesmo.
* Michel Sancovski – Sócio da área de Compliance e Investigações de Trench Rossi Watanabe
Alessandro de Franceschi Cruz – Associado da área de Compliance e Investigações de Trench Rossi Watanabe
Fernanda Fischer Casagrande – Associada da área de Compliance e Investigações de Trench Rossi Watanabe
Fonte: Legal Ethics Compliance